A Döntőbizottság a D.358/33/2021. számú ügyben érdekes döntést hozott, kiszabva mellé egy hatalmas, 20 millió forintos bírságot is. Az eset alapja, hogy ajánlatkérő élt a Kbt. 66. § (6)-ban biztosított lehetőséggel, és előírta a közbeszerzési dokumentumokban, hogy az ajánlatban „meg kell jelölni
a) a közbeszerzésnek azt a részét (részeit), amelynek teljesítéséhez az ajánlattevő (részvételre jelentkező) alvállalkozót kíván igénybe venni,b) az ezen részek tekintetében igénybe venni kívánt és az ajánlat vagy a részvételi jelentkezés benyújtásakor már ismert alvállalkozókat.”
A nyertes ajánlattevő ajánlatában nem jelölt meg ilyen részt, így alvállalkozót sem, később azonban bizonyos okból mégis így tett, a döntőbizottsági döntés erre vonatkozó kivonatolt része az alábbiakban olvasható:
„ (…), az ajánlatkérő az ajánlati kötöttség lejártát követően, (…) a Kbt. 80. § (4) szerint felvilágosításkérést adott ki az érdekeltnek a szerződéstervezet (…) szerint a vállalkozó feladatai közé tartozó, a keletkező hulladékkezelési- és naponta történő elszállítási tevékenységre vonatkozó, a Kbt. 66. § (6) a) szerinti nyilatkozat tekintetében. (…) rögzítette, hogy a szolgáltatás tárgyára az ételhulladék elszállítása tekintetében a 45/2012. VM rendelet irányadó, amely szerint az ételhulladék elszállítása nyilvántartásba vételhez kötött tevékenység, amely tevékenység az érdekelt tevékenységi körében nem szerepel. Mindezekre figyelemmel kért felvilágosítást (…) arról, hogyan tudja az ajánlattevő ellátni a tevékenységet alvállalkozó igénybevétele nélkül. (…) Az érdekelt az ajánlati határidőre beadott ajánlati kötöttséggel terhelt eredeti ajánlatában a Kbt. 66. § (6) a) szerint úgy nyilatkozott, hogy alvállalkozót nem vesz igénybe a szolgáltatás teljesítéséhez. (…) Az érdekelt 2021. július 25-i felvilágosításában foglalt azon nyilatkozat, mely szerint – az eredeti ajánlati nyilatkozatával szemben - az ételhulladék elszállítására és kezelésére alvállalkozót vesz igénybe, a beszerzés tárgyának jellemzőire, az ajánlattevő szerződéses kötelezettsége végrehajtásának módjára vonatkozó olyan nyilatkozat, amely az eredeti ajánlathoz képest jelentős, nem egyedi részletkérdésre vonatkozó változás, amelynek alapján az ajánlat a Kbt. 71. § (8) b) pontjába foglalt korlátba ütközik.”
Azért meglepő ez a döntés, mert alvállalkozói téren egyébként elég nagy szabadsága van az ajánlattevőknek: szabadon választhatják meg, hogy a teljesítés mely részterületein, és kit kívánnak alvállalkozóként igénybe venni, ezt főszabály szerint nem is kell az eljárásban megjelölni, elég a teljesítésbe való tényleges bevonás előtt megtenni a bejelentést, és nyilatkozni a kizáró okok fenn nem állásáról. Egy ideje eltörölték azt a szabályt is, mely a szerződéses érték 65%-ában maximalizálta az alvállalkozói részvételt, amely szabály szempontjából esetleg tényleges jelentősége lehetett az alvállalkozói részvétel mértéke előzetes ismeretének. A Közbeszerzési Hatóság alvállalkozókról készített útmutatója se tér ki különösebben a bekezdésre, csak megemlíti, hogy az alvállalkozó „az ajánlattevő Kbt. 66. § (6) b) szerinti nyilatkozata folytán is megjelenhet már az eljárásban.”
Fentiek fényében kérdéses, hogy mennyire kell szigorúan értelmezni a Kbt. 66. § (6)-ot. E rendelkezésre a törvényhez fűzött indokolás nem tér ki, az irányelv sem ad indokolást az ennek megfelelő 71. cikk (2)-hez: „A közbeszerzési dokumentumokban az ajánlatkérő szerv kérheti az ajánlattevőtől, illetve a tagállam kötelezheti az ajánlatkérő szervet arra, hogy kérje az ajánlattevőtől, hogy ajánlatában jelölje meg, ha van a szerződésnek olyan része, amelyre vonatkozóan harmadik személlyel alvállalkozói szerződést kíván kötni, és jelölje meg a javasolt alvállalkozókat.” Már a magyar szöveg „kíván” és „javasolt” kifejezései is afelé mutatnak, hogy itt csak egy tájékoztató jellegű érdeklődésről van szó, az angol szöveg még egyértelműbbé teszi ezt a következő óvatos megfogalmazással: „(…) to ask the tenderer to indicate in its tender any share of the contract it may intend to subcontract to third parties and any proposed subcontractors.”
A Döntőbizottság álláspontja gyakorlatilag az, hogy a Kbt. 66. § (6)-ban tett nyilatkozat tartalma is az ajánlat részévé válik. Azt hiszem, ezen igencsak meglepődnének az ajánlattevők, de maguk az ajánlatkérő alkalmazottai is, akik vélhetően elsősorban megszokásból teszik ezt a nyilatkozatot is a közbeszerzési dokumentumok közé. Véleményem szerint akkor értelmezhető helyesen a Kbt. ezen szakasza, ha a többi, alvállalkozókra vonatkozó szabállyal együtt nézzük, figyelembe véve azok viszonylagos engedékenységét, és ebben a környezetben a célja is világosabb: egyfajta előzetes tájékozódási lehetőséget ad az ajánlatkérőnek, leginkább azért, hogy a kizáró okok vizsgálatát előre elvégezhesse az alvállalkozó(k)ra nézve is.
A döntés tehát kissé érthetetlen, lefelé lóg ki a Döntőbizottság egyébként elég korrektnek mondható gyakorlatából, és szembemegy azzal a racionális szemlélettel, ami a hibát súlyozza aszerint is, hogy mennyire sérti az alapelveket, illetve mennyire hatott ki az eljárás eredményére. Ezen körülmények itt nyilvánvalóan nem álltak fenn. A bírság hatalmas összege is meglepő, habár előfordul néha csillagászati összeg a DB döntésekben, érdemes megemlíteni néhány ilyet, és az érintetteket is:
- 100.000.000 (D.60/9/2020., majd D.243/6/2021. Határozatok. Jogsértés: az alkalmassági követelmények részben túlzóak, részben alapelveket sértő módon lettek meghatározva. Ajánlatkérő: Budapest Főváros XIX. kerület Kispest Önkormányzata. Becsült érték: kb 3,6 milliárd Ft)
- 50.000.000 (D.296/14/2017. Jogsértés: Nyertes ajánlattevő a Közgép volt, az alvállalkozók előzetes bejelentésének hiánya, és a kapacitásnyújtó szervezet közreműködésének elmaradása miatt került bírságolásra. Becsült érték: kb 1 milliárd Ft)
- 50.000.000 (D.495/18/2020. Jogsértés: ellentmondásos, ezért a verseny tisztaságát sértő műszaki leírás. Ajánlatkérő: BKK Budapesti Közlekedési Központ Zártkörűen Működő Részvénytársaság. Becsült érték: kb 2,3 milliárd forint)
- 50.000.000 (D.199/12/2020. és D.285/8/2021. döntések. Jogsértés: a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás lefolytatása jogsértő volt, mert alkalmazása feltételeit a DB nem találta megállapíthatónak (az eljárás alapján megkötött szolgáltatási szerződés érvénytelensége is kimondásra került). Ajánlatkérő: Budapest Főváros VIII. kerület Józsefvárosi Önkormányzat – 30 millió Ft bírság a jogsértésekért, 20 millió Ft bírság a szerződés érvénytelenségéért. Becsült érték: kb. 266 millió Ft.)
